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(讲座)中美第一阶段经贸协议解读之三:知识产权

作者:崔凡   来源:国际经贸在线   字体放大  字体缩小
  (说明:本讲座仅仅代表讲座人个人观点。对于所讲述的内容有不同看法和观点的,欢迎各位读者和专家留言指正,不胜感谢。)

  好,那么今天我们来开始讨论中美第一阶段经贸协议的第一章,关于知识产权的这个内容。
  一、高标准知识产权保护制度
  知识产权这一部分内容啊,应该来说呢,它里面规定的很多的这个措施啊,都是符合中国改革开放的总体方向的,应该说呢,相对来说争议比较少。中方在这个提高知识产权保护标准、加强知识产权执法这方面的总体态度呢也是比较积极的。
  但是,在多边贸易体系中间,在世界贸易组织中,实际上呢,对这个知识产权保护标准的问题,也还是存在一定的争议的。那么在2004年的时候,普林斯顿大学的Grossman教授和香港科技大学的EdwinLai教授啊,他们曾经一起发表过一篇论文(注:Grossman,GeneM.andEdwinL.-C.Lai."InternationalProtectionOfIntellectualProperty,"AmericanEconomicReview,2004,v94,1635-1653)。在这篇论文中间他们指出啊,不同发展阶段的国家,它的这个最优的知识产权保护标准啊,肯定应该是不一样的。像美国啊,它人均的这个GDP6万多美元,中国的人均GDP1万美元,那么发展阶段不同可能最优的知识产权的保护标准呢,可能就应该有所不同。那么如果说,双方要把知识产权保护标准一致化啊,在他们这篇论文中间呢,认为这种一致化的这种做法呀,可能并不一定是实现全球效率最优的这个充分条件或者必要条件。那么如果用一个外力,强行让他们这个标准一致化,而且呢,是按照这个全球福利最高的这个标准来一致化,那么往往呢可能对于这个落后国家来说,它的这个利益可能会受到一定损失。所以呢,他们这篇论文是对世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》把这个全球的知识产权保护标准一致化的这样的一个做法是提出了一些疑问的。
  但是呢,从中国的角度来看,我们其实也应该可以从另外一个角度来看这个问题。首先一个呢,发展中国家在知识产权保护标准方面啊它不光是一个标准高低的问题,而是涉及到整个知识产权的治理管理的问题。因为原来根本就是缺乏这套制度,所以呢,在通过跟发达国家打交道的这个过程,从发达国家那里学习在这个领域中间的这个治理的方法。这是一种治理能力提高的一个过程。实际上呢,中国通过历次的和美国的这个知识产权谈判,包括中国加入世界贸易组织的过程中间就知识产权问题进行的谈判,中国在这个过程中间呢,也是学到了很多东西。我们的知识产权的制度呢,也是在不断地完善,不断地进步。
  那么还有一个问题呢,就是正如这个协议中间的第一章第一节中间提到的一句话,说中国正从重要知识产权消费国转变为重要的知识产权生产国。现在中国的这个每年的专利啊,这个数量啊,在世界上呢,也是居于前列了,虽然可能质量跟发达国家还有很大的这个差距,但是呢也正在不断地提高。那么从这个重要的知识产权消费国的角色转变为重要的知识产权生产国的角色,这个对中国来说啊,一个更加高标准的,更加严格的知识产权制度,可能对中国来说呢,就会是越来越有利。而且呢,中国现在是正在强调要建设创新型国家,要发展创新型企业,来推动经济的高质量发展。那么如果是考虑到这个因素的话,那么可能一个高标准的知识产权的这个制度,可能有利于推动中国向这个创新型国家进行转型。所以从中国的发展的这个角度来看,提高对知识产权的保护标准,加强知识产权的执法,从长远来说对中国是有利的。基于这样的认识,我们看到呢中方啊,实际上在这个谈判过程中间,在知识产权的问题上面表现得是比较积极的。
  那么下面呢,我们就对这里面的一些具体规定啊,拣一些重点的地方,我们来讨论一下。
  二、商业秘密
  在第一章里面,第一节规定了一些一般义务之后,第二节的主要内容就是讨论的商业秘密和保密商务信息的问题。这一部分规定的很多的内容啊,实际上大都已经在2019年4月份中国的《反不正当竞争法》修订中间,大部分都已经体现了。中国的《反不正当竞争法》在2017年11月份就曾经修订过一次。时隔仅仅一年半的时间,在2019年4月份再次修订。其实,2019年4月份修订的时候呢,中美的这个谈判正在进行之中。那么实际上,也就是中美在谈判的过程中间,美方提出来的有一些这个建议啊,在保护商业秘密方面的一些建议,实际上呢就已经被中方开始采纳。
  那么这个里面谈到一个概念是保密商务信息。这个概念呢,现在在这个中国的法律中间,倒是没有一个完全一样的一个概念。在这个协议中间,它是有一个脚注,对这个概念进行了一些这个阐述。但是我们看到呢,在《反不正当竞争法》的第九条里面,在谈到商业秘密的定义的时候,其实呢就已经体现了这方面这些内容。第九条中间原来讲到这个商业秘密的时候,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。那么修订之后呢,就在最后的这个表述呢,这个最后几个字呢,改成了“技术信息、经营信息等商业信息”。那么这种修订啊,可能是我们原来在保护商业秘密的这个实践中间可能更多地强调了这个技术信息,在实践中间呢,保护得比较多。对有一些这个商业信息啊,比如说你的这个采购商啊,采购来源啊,这些方面,这个保护的力度不够大。所以这一次呢,这个修订中间是把最后这个表述,从“技术信息和经营信息”改成“技术信息、经营信息等商业信息”,就把它这个范围呀进行了一定的扩大。
  那么接下来这个协议中间谈到侵犯商业秘密责任人的范围。在这个里面呢,提出来中国应将侵犯商业秘密的经营者定义为包括所有自然人、组织和法人。那么实际上呢,这个意思呢,实际上也是已经体现在这个《反不正当竞争法》的第九条的修订中间了。但是呢,它对这个经营者这个概念,它这个界定呢稍微有所不同。这里面的表述是,经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。所以《反不正当竞争法》的这个第九条呢,是进行了这样的一个修改。
  那么对于这个侵犯商业秘密的禁止行为的范围。在协议中间的第1.4条,进行了一些列举。我们看列举的这些内容啊,基本上也都体现到了这个《反不正当竞争法》的第九条的修订中间。比如说啊,这个电子入侵,这个在《反不正当竞争法》第九条中间写的是“电子侵入”,这个意思呢,应该是一样的。还有包括“违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务”等。这些内容都体现在这个《反不正当竞争法》的这个第九条中间了。
  在协议的第1.5条呢,提到了这个民事程序中间的举证责任转移。就是这个在侵犯商业秘密的这个民事司法程序中间啊,如果呢,这个商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的一些初步证据的话,合理指向被告方侵犯商业秘密,那么举证责任或提供证据的责任啊,转移到被告方。还有里面有一些具体的规定。那么这一部分的内容啊,实际上呢,都体现在《反不正当竞争法》的第32条。如果我们对比《反不正当竞争法》第32条,可以看到啊,这一条是这个在修订过程中增加的一条,这一条基本上是反映了这一部分举证责任转移的这个内容。
  那么还有这个启动刑事执法的门槛。这里面提到啊,双方应该取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。在中国的这个司法实践中间啊,一般来说呢,启动刑事执法这个门槛呢,有这个概念叫“重大损失”,这个重大损失,按照这个2004年的一个司法解释,这个基本上是就是50万,50万元这样一个门槛。这个里面,我们的这个司法解释中间虽然规定了50万这样的一个门槛。但是呢,并没有去仔细界定,这个50万的这个门槛,这个重大损失,是完全是实际损失啊,还是有其他的一些个损失。比如说呢,补救的成本等等。那么这个呢,在这个协议中间就做了一些比较具体的规定。比如说这个这里面讲到重大损失,可以由补救成本来充分证明。那么实际上呢,这个内容呢,我认为呢,可能也不需要再对刑法进行修订。就是我们在这个司法实践中间以后的司法解释中间,把这个重大损失的这个界定啊,相应地更加清晰,把它这个内容啊,包括除了实际损失之外的补救成本这些。这个可以通过这种方式来把那个协议这个相应的内容来进行履行。
  那么还有这个第1.9条,提到的要保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露。那么这个内容啊,我们看到实际上在2019年3月15号通过的《外商投资法》中间,已经有所体现。这个《外商投资法》啊,最开始的草案中间还没有这一条。在这个立法讨论的过程中间,后来有意见补充了这一条。补充的这一条呢,是放在《外商投资法》第23条。实际上就是我们的政府机构在这个执法的过程中,在监管的过程中间,获得了一些个企业的这些商业秘密,那么呢,它有责任对它进行保护。如果没有保护好的话啊,根据《外商投资法》第39条,那么相应的政府机关和行政工作人员,他就需要相应地承担一定的法律责任。这个都在这里进行了这个规定。
  三、药品相关的知识产权与专利
  那么在这个部分的第3节和第4节呢,是规定了一些个这个药品知识产权以及专利的问题。那么特别是对药品的专利的有效期啊,这里面规定了一个延长的机制。就是双方应该规定延长专利有效期,以补偿专利授权或药品上市审批过程中间的不合理延迟。因为对于这个药品来说,可能它在这个申请专利授权或者申请药品上市的审批过程中实际上很长,可能这个导致它的一些延迟。那么这个专利的有效期啊,把它延长,以弥补这些个延迟。这个呢,我们国家现在在《专利法》修正案草案中间把这个内容已经体现进去了。那么实际上我们看到,在2019年4月份的时候,这个《反不正当竞争法》和《商标法》就修改了。《专利法》其实也一直在讨论修改的过程中间。但是呢,《专利法》到现在还没有修改完毕。但是我们看到《专利法》修正案草案,公布的这个草案的第43条,就实际上已经是专门把这个专利有效期的延长问题在这一条里面啊,已经进行了规定。我们相信,它以后呢,也是会很快地通过,把它修改过来。
  如果我们看它的表述的话,那个修正案草案的表述的内容啊,跟这个中美这个协议中间的这一部分的内容啊,是非常一致的。这个里面其实也还谈到,中国可以限制这种专利的延长的这种调整最多不超过5年,且在中国上市批准日起,专利总有效期不超过14年。这个5年和14年的标准啊,都完全体现在这个专利法修正案的这个草案中间了。这种专利有效期的延长啊,每延长一年,这可能就是一个巨大的一个经济利益啊。我们国家的这个国产药品啊。这个创新药或者原研药啊,是比较少的。我们的很多的这个药啊,都是在这个西方的这个大的制药厂,它的这个药品专利到期了以后,我们呢进行仿制。这种仿制药呢,因为它是在专利到期了以后进行仿制的,它是合法的。但是呢,这个我们自己创新的这个药啊,是比较少。那么这个把这些个专利的有效期进行延长以后,实际上一方面呢,保护这个进口的创新药原研药,同时呢也可能能够刺激我们国家的这个药厂更多地去研制这些个创新药。
  四、电子商务平台相关的盗版与假冒
  那么在这一部分中间还谈到了电子商务平台上的盗版和假冒的问题。这个里面很重要的一点呢,提到中国应规定屡次未能遏止假冒和盗版商品销售的电子商务平台,可能被吊销网络经营许可。我们国家《电子商务法》第84条,对这些个电子商务平台上的这个侵犯知识产权的现象是有所规定的。但那里面规定的啊,这个惩罚机制主要是罚款,情节严重的50万到200万这个罚款,还没有提到吊销网络经营许可。这个相关的这个内容啊,是不是以后可能还需要再修改《电子商务法》这样的法律,这个啊,是不能排除这种可能。这个可能是需要有关的法律法规上面,需要在这个问题上强化。
  五、地理标志
  在知识产权这部分内容中间呢,还专门有这个关于地理标志的这个内容。地理标志这个制度啊,美国的制度跟欧盟的制度,还是有相当大的差别的。因为美国呢,它不像欧盟国家那样历史悠久。有一些产品在欧盟看来是应该用地理标志来保护的,但是从美国的角度来说呢,它可能认为这是一种通用名称。比如说有一种奶酪,Cheddar,就是切达奶酪。那这个地方呢,它是英国的一个小村,它生产的这个奶酪很有名,叫这个名字,叫切达奶酪。那这个名字呢,用了很多年很多年了,从美国人的角度来说,它认为这已经是一个通用的名字了;从欧盟的角度来说呢,认为这应该是一个地理标志,因为它这个名字,本来是地名,是一个地方的地名,应该作为地理标志来保护。所以这个呢,双方在这方面呢,是有一定争议的,在世界贸易组织中间。
  另外呢,美国保护地理标志啊,主要靠商标法来保护;欧盟是地理标志的专门法律来进行保护。因此美国它更加强调要尊重在先的商标权。这个问题呢,在这个地理标志这个内容中间,他们也提出来了。对中国来讲,可能这个中国的地理标志的这个保护制度啊,到底是更加倾向于接近美式的还是欧式的,对中国来说呢,可能关系不是那么大。(补充:在讲授时这部分没有展开,一句带过了。其实中国的地理标志保护制度,一直处于调整过程中。在2018年政府机构改革之前,中国地理标志制度有由国家产品质量监督总局科技司管理的地理标志制度----多年前国内质检和边境检疫两个系统曾经有两套制度,后来合并;还有国家工商总局商标局管理的基于集体商标和证明商标的地理标志制度;第三个是农业部管理的农产品地理标志制度。2018年机构改革以后,原来质检总局和工商总局分别管理的两种地理标志制度,都统一归到了隶属于国家市场监管总局下的国家知识产权局下。但是,从国家知识产权局的网站我们可以看到,这两套地理标志制度仍在同时运行。我国地理标志制度今后的走向仍需进一步观察。)
  那么这次呢,美方提出来的一些保护措施啊,中方啊有些内容也接受了。这个里面有一个问题呢,就是在第1.15条,提到地理标志国际协议的这个问题。其中提到了中国应该给予包括美国在内的贸易伙伴必要机会,以对中国与其他贸易伙伴协议的清单、附录、附件和附函中所列举的地理标志提出异议。实际上呢,在去年,也就是2019年的11月6号,中国跟欧盟呢,刚刚签订过一个地理标志协议。现在这个里面提出来啊,要给予美国在内的贸易伙伴必要机会,让他们对中国与其他贸易伙伴协议的清单、附录、附件或附函所例举地理标志能够提出异议。那么这个协议是今年的1月15号签的,在这之前啊,中国跟欧盟签的这个协议。那是不是还需要回溯到那个时候啊。因为中欧的地理标志协议是签订在前,所以这个问题在执行的中间是怎么处理,我们还要进一步地观察。
  六、执法、商标、履行等问题
  那么在这个知识产权这一部分中间还包括了很多这个执法的这些内容。比如说这个1.21条,边境执法行动;1.22条实体市场执法的那个内容。
  还有这个就是关于商标。商标呢,这里面规定得比较简单。主要是呢,就是要打击恶意商标注册行为。这个呢,已经体现在2019年4月份中国《商标法》修订中间了。在中国《商标法》的修订第四条中间专门加了那么一小句话:不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。就是你这个商标注册啊,不以使用为目的,这属于一种恶意注册。对这种注册申请的应当予以驳回,那么对这个内容呢,也是已经体现在中国的《商标法》的这个修订中间了。
  那么在这个协议中间呢,还特别提到了这个处罚的问题,要为了达到阻遏目的处罚。在我们今年1月一号这个制定的(注:此处口误,应为生效的)《优化营商环境条例》中间,也都提到,这个惩罚性赔偿制度。中国以前这个知识产权这个赔偿制度啊,往往呢,是基于实际损失,就是你被侵权了,你得去证明你自己有实际损失,或者去证明了这个侵权人呢他获得了多少利益。那么,你的这个要求的赔偿啊,基本上是这么个水平,但是实际上呢,有的时候呢,你去证明自己有多少实际损失是很难的,那可能侵权了那个假冒了你1000件产品,可能你自己收集证据啊,可能也就只能收集到比如说100件。那你自己很难完全收集到足够的证据来证明自己的这个实际损失有多大。在(原有法律例如2013年版《商标法》中以及)司法的实践中间呢,那现在法院呢,它在这方面实际上呢也是考虑到了这个因素。因此,对于这些恶意的侵权行为啊,情节严重的也可以在这个实际损失的基础上可以给你判这个一到三倍这样的赔偿。那么这一次的这个法律的这个修订啊,包括《反不正当竞争法》、《商标法》这些法律,把这个侵权的这个损害赔偿的这个标准的进一步提高,提高到1到5倍。那么这个就是一种惩罚性的赔偿制度。这个呢,对这个侵权行为啊,它起到一个更好的一个阻遏的这样一个作用。(补充:另外,原有法律规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿;新的《商标法》把这一赔偿金额上限提高到了500万元。)这些呢,都是跟这个中美这个协议的这个要求呢是一致的。
  那么还有这个履行的问题,对这一部分协议的履行的问题。在这个1.34条中间,规定的就是双方应按国内法定程序向立法机构提出修法建议。那么这个表述应该来说呢,是比较合理的。因为原来呢,在2019年4月底5月初,双方谈判破裂的时候,境外的媒体啊,曾经谈到这个破裂的其中一个原因呢,就是中方不愿意把一些修法的这个时间表啊,列在协议中间。因为这个很容易理解了啊,我们谈判的这个官员呢,他是这个啊行政方面的人员,国务院,行政机构的人员。他不是立法机构的人员。那么,在这个协议中间,他其实是无权代替立法机构,去承诺修法的时间表的。但是呢,他是完全可以按照国内法定程序向立法机构来提出修法的建议。那么实际上,我们可以看到,在谈判的过程中间,中方就已经在推动立法机构去修改有关的法律。但是这个修改法律的这个过程啊,有的时候呢还是比较复杂的,比如说《反不正当竞争法》和《商标法》,就在2019年4月份就修改过来了。但是呢,《著作权法》和这个《专利法》,它可能就没有那么快地修订完毕。可能也有的内容还需要再进一步修订。但是从这个行政系统的这个官员来说呢,他们可以按照国内法定的程序向立法机构来提出修法的建议,推动这个法律的修改。
  那么在这一部分中间呢,还提到了在本协议生效后的30个工作日内,中国将制定行动计划,以加强知识产权保护。那么我们可以看到,实际上在2019年的4月份,中国的有关部委啊,就曾经推出了2019年保护知识产权的铁拳行动方案。这个里面呢,对加强知识产权的执法啊,这个各种行动啊,做了很多规定。那么在2019年的11月份,中共中央国务院又专门发布了一个《关于强化知识产权保护的意见》。这个意见一共有7个方面,23条。在很大程度上啊,这个意见中间很多内容,也是跟这个中美协议是一致的。这些政策上的举措,实际上都是发生在这个中美协议最终达成之前。也就是说,在整个的谈判过程中间,中方都是在不断地推动中国的知识产权保护标准的提高,以及知识产权执法的这个力度的加强,最终呢,其目的是促进中国经济的这个高质量发展。
  那么今天的知识产权的部分呢就讲到这里。
发布时间:2020年02月09日 来源时间:2020年01月30日
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