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(讲座)中美第一阶段经贸协议解读之四:技术转让

作者:崔凡   来源:国际经贸在线  已有 706人浏览 字体放大  字体缩小
  (说明:本章内容虽然只有五个条款,但是涉及中美贸易关系的一些核心问题,所以讨论篇幅较长。讲述内容为个人理解,错误之处,敬请批评指正。)

  好,现在,我们来开始讨论第二章技术转让的内容。技术转让是中美贸易摩擦的核心问题,非常重要,也很复杂。
  一、概述
  我们知道这一轮的中美贸易摩擦的一个重要内容是美国对中国的301调查。但是在整个这个协议,包括第二章中间,都没有直接提到301调查。301调查是美国的一个国内法程序。中方对这个程序的效力特别是基于这个程序的301措施是表示质疑的。所以在这个协议中间就没有提到301调查本身。但是第二章的内容跟301调查的调查事项是密切相关的。
  301调查包括4个事项。第一个是强制技术转让。第二个是歧视性技术许可。第三个是政府主导的以获取技术为目的的境外直接投资活动。对这三个内容在第二章中间都有所规定。对于第四个事项,就是政府支持的网络窃密活动,在整个协议中间都没有提及。但是在第一章知识产权章节对电子入侵方式侵犯商业秘密的行为进行了规定。
  如果我们看301调查的4个事项的内容,可以看到,它们都涉及到技术转让或者技术转移的问题;都涉及到政府主导的问题;而且这些事项不能说全部,但是大部分是在世贸组织管辖的范围之外的,缺乏多边规则。因此可以说,这一轮的中美贸易摩擦是一个技术优势之争、经济发展模式之争,也是全球经济治理的规则之争。那么从经贸谈判的角度来看,谈判既会有一些斗争和争吵,但是同时也会有相互的妥协和让步。实际上中方对美方提出来的这几个要求和关切,应该说是一直给予充分的回应的。我们在后面的讨论中间也可以看到,有些回应甚至在2013年就开始有。
  这一章技术转移的内容,它和第一章知识产权的内容,是有联系也有区别的。知识产权章节主要涉及到知识产权的保护标准和知识产权的执法问题。技术转让的章节主要涉及到技术转让的非歧视和市场化的问题。这两部分内容是有密切的联系,同时又是有一定区别的。
  这一章的内容应该说是非常重要。一方面,它确实涉及到这一次中美贸易摩擦的核心问题,另外一方面,正如这一章的第二段提到的,对这个章节的谈判可以为解决长期结构性问题打好基础。应该说,长期结构性问题就涉及到市场经济本身的一些基本运作规则和制度的问题。由于技术转让这个章节特别地强调了非歧视原则,所以这个是与结构性问题密切相关的。所以说这个章节的内容具有比较深远的影响。
  但是这个章节的内容规定得并不详细。我们看它的中文文本只有两页半,五个条文。如果我们看第二章之前的第一章知识产权章节和之后的第三章食品和农产品章节,这两个章节的规定都非常详细。但是第二章技术转让的内容相对来说规定得比较简单。由于它规定得比较简单,这样可能会为今后的履行带着一定的难度。有些概念有可能存在双方理解的不一致问题。所以为履行带来一些不确定性。比如说这个新型冠状病毒的疫情,如果说中方使用强制许可,或者在跟外国的制药厂的谈判过程中间,让外方感受到了有这个强制许可的可能性,感受到这种压力,那么这算不算强制技术转让。强制许可,这是我们专利制度中间的一个内容,也是符合世界贸易组织规定的。即使你不直接用这个强制许可,但是在谈判中间让他感受到有这种可能性,或者是感受到这种压力,这算不算强制或者是变相强制技术转让。像这些问题可以说都存在一定的不确定性。所以说,这个对今后这个协议的履行可能会带来一定的困难。那么下面,我们来看一看这个协议每个条文的具体规定。
  二、第2.1条第一款:强制技术转让问题
  “一、一方的自然人或法人(“个人”)应能够有效进入对方管辖区,公开、自由地开展运营,而不会受到对方强迫或压力向其个人转让技术。”
  第一个条文,第2.1条是总则。对这个条文我们详细地来讨论一下。因为这个条文的三款,实际上就是直接涉及到301调查的前三个事项。第一个就是强制技术转让。
  什么是强制技术转让?这个概念应该说并不是非常确定的。我们从投资协定的角度来说,所谓强制技术转让,它是某种投资履行要求。就是对外国投资者,对他有一些要求,比如说当地成分要求,你来投资你需要在当地雇佣多少人,使用多少当地的产品。比如说出口业绩要求,你到这儿来投资你必须要出口多少东西。再比如说,就是这个技术转让要求,你如果要到这儿来投资,你需要转让给我当地的企业一个什么样的技术。那么这种技术转让要求,它就是投资履行要求的一种形式。我们也可以把它叫做强制技术转让。
  在1994年建立世界贸易组织的谈判结束的时候,世界贸易组织成立的这个协议中间,就包括了一个《与贸易有关的投资措施协议》。这个协议中间包含了我刚才提到的当地成分要求和出口业绩要求的规定,就是禁止搞当地成分要求,禁止搞出口业绩要求。但是里面没有谈到禁止搞技术转让要求。就是说,在世贸组织的主要协议中间,是没有关于强制技术转让的这些规定的。实际上,在1994年以前,我们也很少看到有国际协定中间有关于强制技术转让这方面的规定。第一次我们看到有比较明确的规定的,是在1994年美国、加拿大、墨西哥三国签订的北美自由贸易区协定中,第十一章1106条首次纳入了这个禁止技术转让要求的规定。同时在美国1994年他自己设计的双边投资协定模板中的第六条中间也出现了这些内容。但是这个内容呢,在世贸组织的《与贸易有关的投资措施协议》中间并没有出现。也就是说,对世贸组织的大部分成员来说,禁止技术转让要求,禁止这样的投资履行要求,或者说禁止强制技术转让的这些规定,它并不是世贸组织的所有成员所承担的一个义务。
  但是在中国加入世贸组织的谈判过程中间,其他世贸组织成员向中国提出要求禁止强制技术转让。那么在中国加入世贸组织的议定书的第七条中间,有这么一个规定说,“中国应保证国家和地方各级主管机关对进口许可证、配额关税配额的分配或对进口权或投资权的任何其他批准方式,不以下列内容为条件:此类产品是否存在与之竞争的国内供应者,任何类型的实绩要求,例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等”。那么这一段的规定实际上就包括了中国的一个承诺,就是中国不以技术转让为要求来发放进口许可证、发放配额、分配关税配额、或者是来进口、或者是给予进口权(这里涉及到外贸经营权的问题),还有就是给予投资权,就是允许你投资准入的问题。那么这个是中国的一个承诺。中国在加入世界贸易组织以后的2007年的中韩的投资协定、2012年的中日韩投资协定、和2015年的中韩自贸协定中间都再一次地做出了类似的承诺。根据美国的301调查报告,说2010年以后中国至少在8个不同的场合向美国做出了类似的承诺。也就是说中国加入世贸组织议定书中间中国承诺不以技术转让为前提允许外资准入,这个承诺确实是中国的世贸组织义务。虽然世贸组织的其他很多成员并不一定有这样的一个义务,但中方在世贸组织中间确实有这样一个义务。中方表示我们履行了这个义务,也就是说,中方没有任何法律法规规定需要技术转让作为投资准入的一个前提,没有这样的规定。所以原则上来讲,对这样的强制技术转让,中国认为是没有的。实际上,如果存在这些问题的话,由于这个是在世贸组织的中国入世协议中间做出了承诺的,也是中国世贸组织义务之一,如果其他世贸组织成员认为中国没有履行这样的承诺,可以到世贸组织中去告,因为这个是世贸组织管辖的一个问题了。
  但是美方觉得,中国存在着某种实际上的强制技术转让。那么这个问题有多严重呢?301调查报告中间引用美中贸易全国委员会的2017年的报告,中间提到,有19%的企业认为中国存在强制技术转让问题。那么对于这些强制性转让问题,美国的这个企业调查中间表示,有67%,就是有三分之二,是企业谈判的要求,但是同时指出,这个背后经常有政府的影子。那么企业相互之间谈判提出希望对方转让技术,作为投资谈判或者其他谈判的内容之一,这个应该来说呢,是一个企业行为,是一个正常的现象。但是这个报告里面指出来,这个企业行为的背后,有政府的作用。在这个贸易摩擦发展了两年之后,美中贸易全国委员会在2019年的调查报告中,很有意思,这个时候它这个里面显示出来,只有5%的企业关心这个强制技术转让问题了。强制转让问题被列为27个美方企业或美资企业关心的问题的第24位。这显示出来,这个好像也不是一个什么特别重要的问题了。当然,在有一些行业,可能包括一些技术密集型的行业,美国的企业对这个问题仍然非常的关心。
  所以我们从刚才上面谈到的这些信息来看,似乎这个信息是不一致的。实际上,主要就是存在对于强制技术转让这个问题的定义问题,到底怎么界定的?一种定义我们可以说是狭义的,就是刚才我们提到的中国在入世承诺中间所承诺的禁止强制技术转让的内容。对这一部分内容,可能应该说中国是履行了入世承诺的内容的,履行了入世承诺。否则的话,其他成员可以去告,但实际上在世贸组织中间也确实没有其他成员专门对强制技术转让问题来提起诉讼(注:严格的表述是提起争端解决)。但是美方认为关键的问题应该是更加广义的强制技术转让问题。那么这个包括的内容就很多了,它也并不一定是中国入世承诺的一部分。
  这个广义的强制技术转让包括所谓的间接的或者是变相的强制,以及在除了投资市场准入之外其它的行政监管程序中间的强制。比如说入世承诺中间中国涉及的强制技术转让,涉及到的行政程序主要是涉及到外资外贸方面的内容。但是可能在其他行政监管程序中间存在这种强制技术转让。美方提出了还有一点就是不透明的投资审批程序。通过这个程序暗中地施加强制技术转让的压力。中国在2016年10月份以前对外资原则上都是有逐项审批的这样制度。自贸区在2013年(10月)之前,全国其他地方是2016年(10月)以前对外资进入中国逐案审批程序。美方认为,在这种程序里面,可能暗含着强制技术转让压力。那么另外还有一个非常重要的方面,就是美方认为中国是通过合资要求和股权限制进行了强制技术转让。比如说一般的汽车,到中国来投资,那么你必须要建立合资企业。那么外方跟中方的合资经营者,进行商务谈判的过程中间,中方合资方可能会提出技术转让的一些要求。这是商务谈判。但是美方认为如果没有这个合资要求的话,他可以办独资企业,他就没有必要进行这个商务谈判,因此也就不会产生这个转让技术的这种压力。还有一项内容涉及到,某些技术信息披露的要求。比如说通讯设备,或者有些软件,中国要求你披露源代码,或者要经过某些方面安全质量方面的审查。在这个过程中间,可能你需要向评审委员会,或者是监管部门披露一些信息。而这些信息他认为在披露过程中间,就导致了强制技术转让。特别是美国301调查报告中间提到这个审查委员会的专家甚至可能是跟他的竞争对手有密切的联系的,无法保证这些技术不被泄漏。因此他们认为这都可能成为强制技术转让的一个渠道。
  对美方的这些担心,应该说中方从2013年开始一直在给予实质性的回应。比如他们认为投资审批程序有不透明的问题。中方从2013年开始就在自贸实验区里面开始试验,取消逐案审批的这个投资审批程序,到2016年10月份的时候,在全国范围取消了投资审批程序,改为备案制。到今年1月1号,备案制都被取消,外商投资企业到中国来设立企业的话,可以跟内资企业一样。不用经过商务审批和商务备案,直接到市场监管部门进行企业登记注册就可以了。
  那么对于合资要求和股权限制。根据OECD(经济合作发展组织)的投资限制性指数的统计,我们可以看到,中国在2013年之后,就是从2014年开始,合资要求和股权限制不断地被取消。这使得有关的中国的投资限制指标不断地下降。也就是说,越来越多的行业,外方可以建立独资企业。这些事情呢,都是在中美这一轮贸易摩擦,从2017年8月份美方开始进行301调查之前,中方一直在开始做这些方面的改革措施、改革开放的措施。
  那么为什么我们要把强制技术转让问题的概念跟大家来做这一方面的解释呢?因为这个强制技术转让问题,是美方这次对中国加征关税的主要依据。这一次在总则的第一段中间明确:一方的自然人或法人,统称为个人,应能够有效进入对方管辖区,公开、自由地开展运营,而不会受到对方强迫或压力向其个人转让技术。对这个问题进行了规定。后面有几个条文都是在这个方面的更为具体的规定。后面,我们都会再进行进一步的讨论。
  三、第2.1条第二款:歧视性技术许可问题
  “二、双方个人之间的技术转让或许可应基于自愿且反映双方个人同意的市场条件。”
  那么接下来,我们看第二个问题。总则的第二段提到:双方个人之间的技术转让或许可应基于自愿且反映双方个人同意的市场条件。那么这一句话的规定实际上就是强调了技术转让的市场化原则。
  但是这个问题呀,实际上在国际技术转让的这个领域是存在长期的争议的。从上世纪60年代开始,发展中国家和发达国家,在技术转让问题上有很长时间的争议。发展中国家担心发达国家的技术垄断问题,也可以说是限制性商业惯例问题。联合国也就此通过一些规定,但是是非约束性的。也讨论过联合国的技术转让守则,但是这个技术转让守则,它一直是个草案,没有正式生效。这些规定中间都谈到了技术垄断问题、限制性商业惯例问题的监管。但是一直没有形成有普遍约束力的一个协议或规定。所以很多发展中国家主要靠一些国内法来防范技术垄断问题,管理限制性商业惯例问题。
  那么对这个问题,美国认为中国目前在国内法中间的一些管理措施存在问题。美国在301调查报告出台的第二天就在2018年3月23号向世界贸易组织提起了一个诉讼(争端解决要求)。那么这个诉讼,我们把它叫做DS542案,对中国提出了四个方面的问题。
  第一个方面是说中国的《技术进出口管理条例》的第二十四条里面要求技术进口合同的让与方要承担受让方使用、转让技术造成的侵权责任,对这一条表示反对。中国的《技术进出口管理条例》说,如果外国的技术转让方,转让一个技术给中国的技术受让方,中国的技术受让方他很难去判断这个外国的技术转让方转让的技术,是不是对第三方有侵权行为,所以要求外国的转让方,你要保证你这个产品你这个技术没有侵犯第三方的权利。如果侵犯了,技术转让方要来承担侵权责任。那这个有没有合理性呢,当然也有一定合理性,技术的受让方,他确实很难去判断技术转让方那个技术是不是有完整的权利的。美方认为中方的这个规定不合理。美方提出来的也有他的道理。他说,你在国内的合同法中间,国内的技术转让中间并没有这样的(强制性)要求(补充说明:这里应加上“强制性”三个字。《合同法》第三百五十三条规定“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的,由让与人承担责任,但当事人另有约定的除外。”也就是说,国内技术转让对此问题是可以通过合同约定的)。所以你这个规定,给予外国知识产权持有人的待遇低于中国国内的知识产权持有人的待遇。这个违反了国民待遇原则。
  美方提出的第二项指控。中国的《技术进出口管理条例》第27条里面要求,任何进口技术的改进成果都属于改进方,就是说谁改进这个成果就属于谁,那么在《技术进出口管理条例》中间,这个规定是个强制性规定;在中国的合同法中间其实也有类似的规定,但是在中国国内的合同法中间,这种规定是一个缺省性规定,就是转让方和受让方对改进技术的成果的归属可以通过合同约定。如果合同没有约定,那么改进成果就属于改进方,中国的合同法中间对国内技术转让是这样规定的。但是,对于对进口技术就是强制性规定,改进的成果属于改进方。所以美方认为这个也违反了国民待遇原则。
  美方还认为《技术进出口管理条例》第29条里面规定的一些内容,比如说规定技术进口许可合同不得限制中方改进技术或者使用所改进的技术等。这些表述跟中国的国内合同法以及相关的司法解释不同,给外国知识产权持有人的待遇低于中国知识产权持有人的待遇,也违反了国民待遇原则。
  美方指出的第四条就涉及了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的第43条授权中方的合营企业方在技术转让合同终止以后还可以继续使用转让技术。这个违反了世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》中关于专利的规定,同时也违反了国民待遇的原则。
  美方的这些指控在2017年8月份美方开始301调查的时候就已经提到了。所以2017年8月份的时候,我在国际商报上写了一篇文章,讨论美国的这个强制技术转让和歧视性技术许可方面的这些关切。里面一方面我对有关的一些概念进行了一些澄清,但是同时我也提出来,面对外国的挑战,如果我们能够认真研究,提高我国现有的相关法律法规的水平,这也可以成为一件好事。对这一部分的内容,歧视性技术许可的内容,美国采取的措施是到世界贸易组织中间去提起争端解决,我们认为这种方式,到多边裁决机构去寻求这个裁决,这是解决贸易争端的一个正常的渠道。虽然当时中国国内的专家对美方的这些指控也有不同的看法,但是经过研究,2019年3月18号,国务院公布了《国务院关于修改部分行政法规的决定》,对美方提出来的这几条,认为在技术许可方面中方给予外方的技术的持有人的待遇低于给予中国国内的知识产权持有人的待遇,对这一点实际上是予以了考虑,并且把美方提出来的这几个法规的条文都相应地全部删除了。因此这个问题实际上应该说是得到了解决。
  美方在世贸组织中告中国的这个案子,DS542案,这个程序本来在进行之中,但是2019年6月3号,美方就要求专家小组暂停了程序。这个暂停的时间到2019年的12月31号。按理说这个案子应该可以结了,因为它里面提到的这几个问题,中方都已经进行了修改。
  美方对歧视性技术许可提出这几个具体问题,在这一章的协议中间都没有进行规定。可能是因为中方已经在2019年3月18号把相应的条款删除了,这个问题算是解决了,所以就没有放在协议中间来规定。但实际上我们看到在其他的章节也有很多已经解决了的问题,仍然把它写在协议中间了。但是这一章对这个歧视性技术许可的内容,就没有把它写在章节中间。那么这一段中间对这个歧视性技术许可的问题只做了这么一个原则性的规定,就只有这么一句话,没有对具体内容做规定。这种非常原则性的规定给协议的履行带来了一些不确定性。
  为什么说这给协议的履行带来一定的不确定性呢?因为美方在世贸组织告中国的这一状,最主要的是告国民待遇的问题。也就是说,对外方的技术转让人的待遇低于对中国国内的技术转让人的待遇。我们现在把《技术进出口管理条例》相关的一些条文都删除了,基本上对外方的技术转让人的待遇就跟国内的技术转让人的待遇就一致化了。实际上,对于中国国内的技术转让,我们的合同法也是有一定规定的。比如说,合同法的第329条规定,非法垄断技术,阻碍和妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。2004年最高人民法院的相关的司法解释里面(注:2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条),对哪些情况构成非法垄断技术和妨碍技术进步,也都做了一些规定。也就是说,技术转让的双方他们确实有技术合同的契约自由;但是呢,不应该有这个非法垄断技术和妨碍技术进步的合同条款。那么这一点实际上也是符合世界贸易组织的有关规定的。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》中,比如说对有些情况,包括诸如独占性返授条款(注:规定技术受让方的改进成果只能独占许可给技术转让方的条款)等这些问题,也是有一些规定的,是可以采取适当的措施来防止或者控制此类活动的。也就是说,按照中国的国内法以及按照世界贸易组织的有关规定,这个契约自由,技术转让的契约自由也不是绝对的,也还要受到国家的关于非法垄断技术妨碍技术进步这方面问题监管的约束的。在现在我们的这个第一阶段协议的这个章节中,不是具体地规定美方挑战中国的那个4个条款或4个方面,而就是原则性地写了这么一句话,原则性地表示双方个人之间的技术转让或许可应基于自愿且反映双方个人同意的市场条件。那么我们的合同法的第329条这个规定还符不符合这个章节里面表述的这个意思呢?对这个问题,在执行的过程中间,说不好也会产生一些争议。
  四、第2.1条第三款:政府主导的境外投资问题
  “三、一方不得支持或指导其个人针对其产业规划所指向的领域和行业,开展以获取外国技术为目的、导致扭曲的境外直接投资活动。”
  那么下面我们来看第2.1条总则的第三款。这一款的内容讲到,一方不得支持或指导其个人针对其产业规划所指向的领域和行业,开展以获取外国技术为目的、导致扭曲的境外直接投资活动。这一段话是对应着美国在301调查中间对中国的第三项指控。实际上这种境外直接投资,投到哪个领域,是不是去并购人家的技术密集型环节等这些问题,在现有的国际协议中并没有看见明确的规定,没有国际规则约束,不属于世界贸易组织的管辖。实际上中美之间对这个问题在双边协议上也没有约束。中美曾经谈判了多年,希望达成一个双边投资协定。但是这个双边投资协定,一直没有谈成。而在实际投资活动中间,美国有一些地方政府还非常欢迎中方的投资。当然绿地投资是特别欢迎,并购他们也欢迎。有些地方政府还主动地提出自己有一些技术含量比较高的一些产业,欢迎中方去投资。
  对这个问题实际上在2016年以前,中美之间似乎倒还没有特别大的分歧。但是从2016年开始双方开始对这个问题就产生一些分歧。主要是因为在2015年中国推出了一个中国制造2025计划,然后在2016年的时候中国的对外投资达到一个高峰。按照美国的301调查报告上的统计,在比如说2000年2001年这段时间里面,中方对美国的投资还是主要以绿地投资为主,但是2015年2016年中方对美方的投资,达到很高的金额,达到高峰,同时这个投资的方式以并购为主。美方就认为中国政府主导有选择地挑他的一些技术密集型行业、技术密集的企业进行并购,同时就把美国的一些高科技拿到手上了。他认为这不仅减损了他的技术优势,而且这种行为不是一种市场行为,是有政府的支持和主导的行为。因此他们提出来要对这种行为进行限制。
  在2018年3月份美国发布301调查报告的时候,针对几项指控,他每一项指控提出的这个措施是不一样的。比如说针对强制技术转让,他采取的措施提出来是关税。针对歧视性技术许可,他采取措施是到世界贸易组织去发起争端解决。针对这个系统性地支持以获取外国技术为目的的境外直接投资这种行为,他拟定的措施是要对中国的投资进行限制。这个限制当时是准备是以美国总统行政手段对中国进行歧视性的行政措施,投资限制措施。301调查报告发布以后,美方宣布决定是否采取措施的时间是在6月底。当时引起了市场的一些担心。因为要采取这个歧视性的行政措施对中国进行投资限制,就需要引用一个美国的国际紧急状态经济权力法。这个法一旦引用,市场担心会引起中美之间的经贸摩擦迅速的升级。因为这个法它有一些非常特别的措施,包括冻结和没收外国在美国的财产。如果达到这种程度的话,那可能中美之间的这个关系就会非常的恶化。所以市场对此表示担心,当时引起了股市的大跌。
  但到了2018年6月底,美国总统宣布他的措施的时候,就宣布不打算采取歧视性的行政措施来限制中国的投资,而是用立法的方式。立法的方式是准备修改它的法律,强化美国的外国投资委员会的国家安全审查的这个程序。所以在2018年的8月份,特朗普签署了一个法案,这个法案叫做《外国投资风险评估现代化法》,简称FIRRMA.这个法案实际上加强了对外国投资的审查,而且在实际操作过程中间确实可能对中国有一些歧视,包括它有一个特别名单,这个特别名单又是可以不公布的。所以对有一些国家,特别的这个国别,他可能一些限制措施审查措施更加严格一些。而且这个措施它也还有一些不透明性,所以可能这个里面的也是有一些歧视性的措施在里面。但是因为他没有专门采取一个歧视性的行政措施,所以这个问题就没有成为中美之间经贸摩擦的一个焦点问题。
  中方在自己的《外商投资法》,2019年3月通过的《外商投资法》的第40条里面做了一个规定,就是说,任何国家或地区,在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况,对该国家或者该地区采取相应的措施。目前美国没有对中国采取直接的歧视性的行政措施,那么从中国的角度来说,也就没有必要对美国的投资进行歧视性的行政措施。实际上呢,反而中国在大力地吸引外资,包括美资在内。但是《外商投资法》同时也进一步明确了,外商投资进入中国,要面临国家安全审查。国家安全审查这个制度可能今后也会进一步的完善。
  那么对这一部分的内容,就是关于境外直接投资的这个内容,第二章的规定也没有非常的具体。主要就是还是体现在这个总则的第三段,这个规定也比较简单,而且有一定的模糊性。这给我们执行这个协议也带来了一定不确定性,有一些风险。这个里面关键的问题就是我们今后的境外直接投资该如何监管?比如2016年当时对外投资规模非常大,因此在2016年之后,我们对境外投资进行了一些规范,主要是防止通过这个对外投资,搞资本外逃。资产端在国外,负债端在国内,把风险留在国内,然后这个钱跑出去了。所以在2016年以后我们国家对境外直接投资各方面的规范也在逐渐的完善。对境外直接投资的规则的完善,从某种意义上来说,对不同的产业在监管尺度上可能也会有所差别。这种分产业监管尺度有差异的这种情况,会不会有可能跟目前这个协议中间的规定有冲突。而且这个里面讲到一方不得支持或指导其个人,做这些境外直接投资活动。那么我们的走出去战略,今后怎么执行。我们的这些银行在支持走出去活动的时候,这个信贷的发放有没有一定的产业的差异化,那么这种差异化会不会跟总则第2.1条里面的第三段的这句话有冲突。这些都是我们今后可能需要注意的地方。
  五、第2.2条:市场准入中的强制技术转让
  “对于收购、合资或其他投资交易,任何一方都不得要求或施压对方个人向己方个人转让技术。”
  下面我们来看其他的一些条文。可以说后面的第2.2条、第2.3条、第2.4条,都主要是具体地针对强制技术转让的规定,禁止强制技术转让规定的一些内容。首先,我们看第2.2条市场准入:对于收购、合资或其他投资交易,任何一方都不得要求或施压对方个人向己方个人转让技术。这个内容应该说是没有超过中国的入世承诺的这个范围。
  在投资准入的这个环节,不搞强制技术转让,是中国的世贸组织义务。那么中方以前的意思是说,中方没有这样的行为,在投资准入环节搞强制技术转让,中方没有这样的行为。主要是说中方没有任何法律法规去要求外方在对中国进行投资的时候需要进行技术转让。那么现在就进一步明文规定,不许有这些行为。以前还没有一个国内法的明文规定,现在是明文规定不许有这样的行为,不许搞强制技术转让的行为。在2019年的3月份通过的《外商投资法》,今年1月1号正式实施的这个法律的第二十二条,里面明确规定:行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。同时也讲到,技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。大家注意看中国的这个法律,它的这个表述还是比较完善的。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。这里面体现了一种平衡,一方面是要平等协商,确定你有契约自由,但是同时,你要遵循公平原则。所以实际上在这个里面中方是没有在这个规定中间,在《外商投资法》里面,并没有放弃我们的《合同法》的第329条里面规定的这个精神,就是非法垄断技术和妨碍技术进步这样的技术合同有可能是无效的,因为它有可能违反了公平原则。同时行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。这次给出了一个明确的规定,强制转让技术,这是一个非法行为。
  六、第2.3条:行政管理和行政许可要求与程序
  “一、任何一方都不得采取或维持要求或施压对方个人向己方个人转让技术的行政管理和行政许可要求及程序。
  二、任何一方都不得正式或非正式地要求或施压对方个人将技术转让给己方个人,并以此作为以下事项的条件,其中包括:(一)批准一项行政管理或行政许可要求;(二)在己方管辖区经营,或进入己方市场;或(三)获得或继续获得己方给予的有利条件。
  三、任何一方都不得正式或非正式地要求或施压对方个人,使用或偏向由己方个人所有或许可给己方个人的相关技术,并以此作为以下事项的条件,其中包括:(一)批准一项行政管理或行政许可要求;(二)在己方管辖区经营,或进入己方市场;或(三)获得或继续获得己方给予的有利条件。
  四、双方应使其行政管理和行政许可要求及程序透明。
  五、双方不得要求或施压外国个人披露为证明其符合相关行政管理或监管要求所不必要的敏感技术信息。
  六、双方应对外国个人在行政管理、监管或其他审查过程中披露的任何敏感技术信息予以保密。”
  好,下面我们来接着看第2.3条。第2.3条里面是讲行政管理和行政许可要求及程序。这个里面包括6段(款)。
  第一段提到任何一方都不得采取或维持要求或施压对方个人向己方个人转让技术的行政管理和行政许可要求及程序。那么这个包括我们中国原来在外商投资监管过程中间的商务审批制度。美方在301调查报告中间就认为这种商务审批的制度就暗藏着强制技术转让的这种可能性,或者给投资者带来这种压力。那么实际上,中国现在是对这个制度就全部取消了。中国商务审批制,对外商投资的商务审批制度,就已经全部取消了。
  第二段就是非常具体的规定,不得搞强制技术转让的这个内容,提到任何一方都不得正式或非正式地要求或施压对方个人将技术转让给己方个人,并以此作为以下事项的条件,其中包括:(一)批准一项行政管理或行政许可要求;(二)在己方管辖区经营,或进入己方市场;或(三)获得或继续获得己方给予的有利条件。那么现在我们的《外商投资法》,就是今年1月1号实施的《外商投资法》,就进行了这个相当具体的规定。还有《外商投资法实施条例》,进行了具体的规定。其中第二十四条,就是这个实施条例第二十四条讲到:行政机关(包括法律、法规授权的,具有管理公共事务职能的组织)及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。
  如果把这个内容跟中国加入世贸组织的议定书的第七条对比,中国在入世协议中间承诺的那些监管环节,主要都是涉及到外资、外贸的这些环节。那么现在《外商投资法实施条例》第二十四条所谈到的这几个监管环节,实际上就包括了可以说是所有的行政监管的环节。从准入到许可到检查到处罚,所有的这些行政手段,都不能利用它来给外方施压,让他转让技术。在《外商投资法实施条例》中间,不但说强制,而且说变相强制,都是不允许的。相应地,在2019年4月份《行政许可法》修改的时候,第31条也增加了这个方面的内容。就是讲到行政机关及其工作人员不得以转让技术作为取得行政许可的条件。不得在实施行政许可的过程中,直接或者间接地要求转让技术。所以《行政许可法》里讲直接或间接,《外商投资法实施条例》是强制或变相强制,都是不允许的。而且在《外商投资法实施条例》的第43条和《行政许可法》的第72条都规定了罚则。就是如果行政机关及其工作人员,强制或变相强制,直接或间接地要求外国投资者和外商投资企业转让技术,实际上在《行政许可法》里面,他是对任何技术转让(注:包括内资企业间的),你如果要求,直接或者间接要求转让技术,作为给予行政许可的条件的话,那么都是违反这个规定的。有关的主管人员或者直接责任人员都有可能承担相应的法律责任,受到行政处分。
  在第2.3条的第二段的里面,特别还有一个是讲“获得或继续获得己方给予的有利条件”。这个有利条件可以说就是某种优惠措施啦。你要得到我的这个优惠措施,继续得到我的这个有利条件,给我转让一个什么样的技术,这种行为也是不允许的。我们说,这是一种诱引式的强制技术转让,就是如果说其它的这个强制是这个大棒,用大棒的强制,这个就是用胡萝卜的强制,用胡萝卜来诱导你转让技术,用一个优惠措施,这个也是不允许的。实际上,现在我们国家的这个优惠措施并不多,对外商投资企业的优惠措施并不多。在2008年以前这种优惠措施非常多,特别是税收优惠措施。现在就比较少了。主要就是有这个西部地区的所得税优惠,这个对内资企业有,对外资企业也有,只不过规定的这个优惠目录不一样。另外在中西部地区的使用土地的优惠,其实这个优惠,对内资企业也有。还有一个,是这个外商投资企业进口自用设备的关税的减免。总的来讲优惠措施已经不是很多了。在2008年以前,那个优惠措施非常多,尤其是税收方面的优惠措施,是很大的优惠。现在基本上在绝大部分地区,内外资的税收是一致化的。但是这里面,还是有一个问题值得我们今后注意。就是我们在西部地区虽然对内资企业外资企业都有这个税收的优惠,一般的地方,内地其他地方是25%的所得税,企业所得税,但在西部地区对某些产业可以有15%的企业所得税,那么也就是说有10个百分点的税收优惠。但是对内资企业、外资企业哪些行业可以得到这些税收优惠,这个目录是不一样的。对外商投资企业来说,专门有外商投资企业的鼓励目录。鼓励目录中间规定了哪些行业可以获得这些税收的优惠。这个鼓励目录中间涉及的行业,一般来说它应该是技术含量比较高的,中国特别需要的。总体来说它的技术含量应该比没有在这个鼓励目录上的就有可能技术含量要高一些。那么这个就需要注意。
  第2.3条的第三段里面提到了一个以前在讨论强制技术转让问题的时候,讨论得不多的一个问题。这里面规定的任何一方都不得正式或非正式地要求或施压对方个人使用或偏向由己方个人所有或许可给己方个人的相关技术,并以此作为以下事项的条件,其中包括批准一项行政管理和行政许可要求;在己方管辖区经营或进入己方市场;或获得或继续获得己方给予的有利条件。
  如果说第二段讲的是不能搞强制技术转让。那么第三段在某种意义上来说就是不许强制外方使用你的技术,不得强制外方使用己方的技术。那么为什么会要提到这样的问题呢?我想,这里面用一个例子来讲可能就比较清楚。比如说中国的这个电信技术,现在都已经是4g和5g了,但比如说我们用3g的时候,在3g的时候我们看到,中国国内的几个电信企业所使用的技术标准是不一样的。比如说中国电信,它使用CDMA2000。这个技术里面美方的所持有的专利比较多。中国联通使用的是WCDMA,这个里面欧洲企业所掌握的专利比较多。而中国移动使用的是TD-SCDMA,那这个里面中国移动的这个技术标准里面就是中国的企业的专利比较多。那如果现在有一个外方的企业要进入中国来经营这方面的业务。当然了实际上中国到目前为止,从入世议定书的这个承诺一直到现在,中方还没有允许外方可以独资或者是控股从事基础电信的业务,到现在还没有允许。我们假设现在是允许的话,那外方进入中国,按照这个规定的话,就不许强制要求这个外方的企业,比如说美方企业,一定要使用比如说这个中国移动的TD-SCDMA,就是中方的专利为主的这样的一个技术路径、技术标准。不能限制外国投资者和外商投资企业它使用的这个技术。它使用哪个技术应该是由它自己来决定。就是这个内容。
  第2.3条的第四段是讲到双方应使其行政管理和行政许可要求及程序透明。对这个问题,中国2019年3月份通过的《外商投资法》的第十条中间就有明确的透明度的这个规定。讲到制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议;另外,与外商投资有关的规范性文件裁判文书等应当依法及时公布。这是《外商投资法》里面的规定。同时,在《行政许可法》第五条,其中也讲到有关行政许可的规定,未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。所以应该说,至少在行政许可方面,中国法律是有比较明确的透明度的要求的。
  第2.3条的第五段和第六段就涉及到敏感技术信息的问题。第五段讲到双方不得要求或施压外国个人披露为证明其符合相关行政管理或监管要求所不必要的敏感技术信息。第六段,双方应对外国个人在行政管理、监管或其他审查过程中披露的任何敏感技术信息予以保密。
  这个问题事实上美国的301调查报告中间实际上他是提及了的。他认为,这也是一种强制技术转让的一种手段。比如说外商投资企业要搞一个什么样的项目,可能要通过一些评审,比如说环境方面的评审,那么评审的时候就会有评审委员会。这个评审委员会要求被评审者提供的信息,应该基于必要性的原则,不能够要求提供不必要的敏感技术信息。而且对这些信息,评审者他有保密义务。包括我们有一些行业里面涉及到软件,可能要评审这些软件的安全性的。那就涉及到应不应该披露源代码的问题。这也是可能涉及到敏感技术信息。在《行政许可法》的第5条,在2019年的这个修订中间,就增加了这样一段话,这段话是在这次修订中间增加进去的,“未经申请人同意,行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息,法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外;行政机关依法公开申请人前述信息的,允许申请人在合理期限内提出异议。”
  如果说审批机关行政机关,他违反这个规定,泄漏了相关信息,在这个《行政许可法》的第七十二条中间专门有这个罚则,相关部门要承担这个法律责任。同时在《外商投资法》的第34条中间,中国是规定了对外商投资企业有一个外商投资信息报告制度。在信息报告制度在这里面也专门规定,它的内容和范围要按照确有必要的原则来确定。就是有必要的信息报告,不能说主管部门把一些不必要的信息也要求你去报告,这个就不符合这个规定。如果行政机关工作人员在这个过程中间泄漏或者是非法向他人提供履行职责过程中间知悉的商业秘密,要依法给予处分;如果构成犯罪的,要依法追究刑事责任。这些规定都是和第2.3条,我们这个协议中的第2.3条第五段这个要求是一致的,也可以说是对这些要求的落实。
  七、第2.4条:正当程序和透明度
  “一、双方应确保所有涉及对方个人的法律法规的执行是公正、公平、透明和非歧视性的。
  二、双方应确保公布与本协议所涉事宜相关的行政程序规则,并提供实质性通报,内容至少包括程序所涉事项、适用的法律法规、证据规则及相关救济和制裁措施。
  三、双方应规定对方个人有以下权利:(一)在针对他们的行政程序中,查阅证据并有实质性机会作出回应;(二)在行政程序中由律师代理。”
  那么接下来呢,是第2.4条,正当程序和透明度。首先呢,是双方应确保所有涉及对方个人的法律法规的执行,是公正、公平、透明和非歧视的。在2019年《行政许可法》的修改中,《行政许可法》的第5条专门有这么一个修改。原来第五条中的第一句话是说,设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。对此在里面专门增加了一个词“非歧视”,设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。那么这四个要求,跟这个第2.4条的里面谈到的公正、公平、透明和非歧视这四个要求是一致的。而这个里面第2.4条的第一段中间说到这个问题的时候,更加强调要确保所有涉及对方个人的法律法规的执行,是公正、公平、透明和非歧视的。这个问题应该说也是外方经常抱怨的一点,就是我们在执法过程中间,有的时候不同的地方他这个执法的尺度不一样。甚至一个地方他换届了,这届政府和下届政府,他执法的这个尺度也有所不同。全国的范围之内。保证这个法律法规的执行都做到公平、公正、透明、非歧视,其实这个对我们放管服的改革,改善营商环境其实也是非常重要的。
  第2.4条的第二段这个里面讲到,双方应确保公布与本协议所涉事宜相关的行政程序规则,并提供实质性通报,内容至少要包括程序所涉事项、适用的法律法规、证据规则及相关救济和制裁措施。在《外商投资法》里面第十条刚刚谈到过的,讲到了制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当采取适当方式征求意见;另外与外商投资有关的规范性文件、裁判文书的依法及时公布。那么像这些都是有这个透明度的要求的。原则上来讲,这个相关法律法规和规章,不经公开的话不能生效。实际上相关的这个规定,在这个中国加入世贸组织的协议中间,它也有类似的规定。这里面特别是这个规范性文件,涉及到有些行政程序的这些规则,都应该要公开透明。
  这条的第三段中间还提到,双方应规定对方个人有以下权利:包括,在针对他们的行政程序中查阅证据,并有实质性机会做出回应;在行政程序中由律师代理。那么从我们现在的这个《行政许可法》和《行政处罚法》中间,我们可以看到,其实呢,都有一些与此相应的一些规定。《行政许可法》的第7条里面讲到公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权,申辩权。第29条中间讲到,申请人可以委托代理人提出行政许可申请。那么也就是说,可以委托代理人,一般来讲,我们理解,这个代理人,肯定也是应该包括由律师作为代理人的这种情况。但是《行政许可法》的第29条中间也讲到:但是依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。有时候法律规定、法律法规规定,申请人需要到行政机关的办公场所来提出行政许可申请。那么这种情况呢?可能他不能够委托代理人。这是我们现在的《行政许可法》中间的规定。那么这里面可能也需要考虑,这个规定跟我们现在这个协议中的第2.4条第三段是不是完全一致。因为这个里面它就是讲在行政程序中由律师代理。在这个协议中间它没有规定这个例外。
  另外我们看到,在《行政处罚法》(注:2017年修订)中间,对于相关的这个当事人查阅证据和给予实质性机会做出回应的这个权利,也是有所规定的。第三十一条,《行政处罚法》第三十一条就是,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。第三十二条中间的规定的是,当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。第三十九条中间规定,行政机关在制作行政处罚决定书中,里面需要列违反法律法规或者规章的事实和证据。如果说行政机关及其执法人员,他如果没有按照《行政处罚法》前面的那些规定进行,没有告知给予行政处罚的事实理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述和申辩的,这个行政处罚的决定就不能够成立。当然这里面也讲了当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
  另外还有一点,在《行政处罚法》里面规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照以较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。如果他要求听证的话,就应当组织听证。那么听证的时候,当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理。听证的时候调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人可以进行申辩和质证。所以这些规定基本上跟这个第2.4条的第三段是一致的。但是《行政处罚法》里面谈到代理的问题的时候,是讲到在听证的时候,当事人可以亲自参加听证也可以委托一至二人进行代理。如果这个处罚不是一个较大数额的处罚(罚款),是一个很小的一个处罚(罚款),不用搞听证的,那么在这种情况下,当事人是不是也可以委托代理人来办理这个事情,这个《行政处罚法》里面没有规定。这些我们都需要来进一步的研究,是不是现在我们这个行政许可、行政处罚以及其他的一些行政监管环境中间,涉及到这个对方个人的权利的,外方个人的权利的,是不是跟这个协议的相关规定相吻合。这个在今后的履行协议过程中间,肯定也是要进一步注意的问题。
  八、第2.5条:科学与技术合作
  “双方同意考虑在合适的情况下开展科学与技术合作。”
  这个协议的第二章的最后一条第2.5条,非常简单,科学与技术合作。里面就一句话,双方同意考虑在合适的情况下开展科学与技术合作。其实我看到这个英文版中间甚至都没有“考虑”这个词,翻过来应该是:双方同意在合适的情况下开展科学与技术合作。虽然双方在技术这个问题上,有一些的竞争关系,但是也还是要继续开展科学与技术合作,表明了这么一个愿意技术合作的态度。那么这就是第二章的全部内容,我们就讨论到这个地方。
  
发布时间:2020年02月09日 来源时间:2020年02月09日
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