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张千帆:“恶法非法”还是“恶法亦法”?一个伪问题

作者:张千帆   来源:中美印象  已有 1829人浏览 放大  缩小

前阵子大概是“奇葩说”流出一段视频,让“恶法非法”还是“恶法亦法”这个颇有学术味的话题火了一把。这确实是一个学术问题,而且是代表两大流派的深奥学术问题:“恶法非法”代表自然法学派,“恶法亦法”代表了实证法学派。两大流派从欧洲打到美国,至少自美国最高法院成立之日起就开始打,到现在还在打,而且这个仗应该会一直打下去,胜负不会见分晓的。所以这个问题提得很好。不过回到现实世界会发现,它基本上是一个伪问题。

一、为什么“恶法非法”

先说说“恶法非法”。对上面这个问题的回答看上去是显而易见的:难道恶法还能是法?我们确实要法治,但显然不要恶法之治。如果法律规定你必须作恶——杀人放火、虐待家人、抢夺财产,你难道也必须做吗?如果法律规定政府可以征你的地、拆你的房,而不给补偿,你是否也有服从法律的义务呢?这类恶法徒具法律之名,应该没有实际效力,公民不仅无须服从,甚至当政府前来强制执行的时候,还可以行使“抵抗权”。

要论法律的“善”“恶”有个前提条件,那就是法律之上还有法——还有衡量法律善恶的标准,度量者肯定比被度量者地位高;否则,“善”“恶”从何谈起?自然法的基本逻辑是,在人间一切法律之上还有“更高的法”——不论是“自然理性”、“天地良心”,还是上帝“刻在人心中的律法”。自然法不仅地位最高,而且是不和人捉迷藏的——它就活在“人民心中”。某条法律是对是错、合不合理,我们一看就知道。中国人也常说,“人人心中都有一杆秤”,说的也就是这个意思。

事实上,这个话都轮不到我们说,也不用去“西天取经”,从西方自然法学说中引经据典,中国人自己就说了几千年。孔子说:“君君,臣臣,父父,子子”,貌似四对叠字,意义本质不同:前面是实然,后面是应然。做君主的得像个君子的样子,有君主的范儿;这个“范儿”不是摆出来的,是你自己的所作所为决定的。换句话说,君主和臣子、父母、子女一样,都有各自的标准。你没达到标准,即便在那个位置上,也“望之不似人君”。孟子说得更直白了:“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也”:[1] 如果你是暴君,那就是独夫民贼,根本不是什么“君”;杀了桀纣,那不是“弑君”之罪,而是为民除害。“暴君非君”的逻辑和“恶法非法”是完全一样的。

历朝历代的中国古代思想家中,要数明末黄宗羲(1610-95年)的学说包含的自然法要素最多。他明确提出“恶法非法”论,认为不是所有的“法”都有资格成为法;天下的治乱也不取决于法治的存亡,而取决于法的性质。他振聋发聩地指出,中国“三代之上有法,三代之下无法”[2]——当然不是因为后来的国家没有律法,而是其“所谓法者,一家之法,而非天下之法也”,因而是“私”法,是“非法之法”。“三代之法,藏天下于天下者也”;“后世之法,藏天下于筐箧者也。”[3] 由于统治者立法是为了一己之私,因而不得不设法防备他人侵越:“故其法不得不密。法愈密,而天下之乱,即生于法之中,所谓非法之法也。”[4] 这样的法非但不能保障天下太平,而恰恰是争斗和混乱的根源。因此,“天下之治乱,不系于法之存亡”;只有符合正当目的之法才能给社会带来长治久安,也才配得上法的称号。那些统治者玩弄于股掌之上的“法”其实不是法,而是供其荼毒压迫社会的私人工具。

总之,如果法是恶法,法治就成了侵犯人权的帮凶,失去了自身的意义。中国八十年代改革开放的时候,法学界也讨论过“水治”和“刀治”之分。1999年,“法治国家”正式入宪,标志着这场争论落下帷幕:我们要“尊重与保障人权”的“法治”,不要侵犯人权的“法制”。然而,这场争论实际上回避了一些实质问题。法究竟是“刀”还是“水”,不是法本身决定的,而是法外的制法的那个权力体制。且听下回分解。

二、为什么“恶法亦法”?

既然自然法学如此言之成理,照理说实证法学应该彻底歇菜了。没想到他们不屑一顾、哂之一笑:这些都是老夫子的意淫!怎么会这样?原来,孔孟、黎洲虽然气魄很大,但是需要回答几个显然的问题。首先,“法”应该是什么?判断“良法”“恶法”的标准是什么?这是一个大话题,但是对于中国古代和今天来说最不成问题。“民为贵”、“民为邦本”、“为人民服务”这套话语耳熟能详,法律的终极目标无非是为了人民的利益。用边沁更有操作性的功利主义表达:促进“最大多数人的最大幸福”。当然,现代国家还会对多数人的利益加上限定,譬如也需要尊重少数人权利,等等。总之,问题不大。

更大的问题是,“法”是什么?这是一个根本问题,存在理性主义和现实主义两种回答。理性主义把“法”捧到天上,法是理性、正义、高尚的代名词,达不到这个高度的法都成“恶法”。事实上,理性主义的“法”是和“良法”划等号的。遗憾的是,这么伟大的“法”只能是“天上有地上无”、“不食人间烟火”,听上去很好但现实中找不到。现实世界的法都是良莠不齐、善恶参半,不是我们想象的非黑即白那么简单。在理性主义看来,那些乱七八糟、疙疙瘩瘩的法律细节可能统统算不算“法”。这样,国家法律大全就剩不下几个法条。“恶法非法”听上去不错,但走到极端就成了无政府主义——没有法律,拿什么治国?

值得我们注意的是,理性主义或理想主义在独裁国家特别盛行。独裁国家的法学家都是理性主义者,而且通常具有强烈的无政府主义倾向,因为他们无法参与现实治国,所以只能在理想世界天马行空,树立一块块绝对主义的道德丰碑。既然理想和现实脱节,现实往往尤其黑暗,更促使对现实绝望的理论家占据道德高地,在否定一切现实存在的同时把理想推向诗的远方。黄宗羲一句“三代以下无法”,一笔勾销了从秦至今一切朝代的合法性。但没有国家,真的好吗?他们不理解,霍布斯很可能是对的,再糟糕的国家也比没有国家好。黄宗羲本人也经历了明末清初巨变,当时正好是他20-35岁。1630-44年,中国人口15年不到就从1.9亿下降到1.5亿,损失了4000万,超过人口的20%。这个伤亡规模在中国历史上还不算最大。所以中国的“礼崩乐坏”可是不好玩的,不只是道德沦丧之类的,而是名副其实的民族物种存亡危机。在这个意义上,“恶法亦法。”现实中的法都是有瑕疵甚至缺陷的,即便一部良法也可能混杂一些恶规,但仍不失为法。

最后也最成问题的是,有了法,也有了法的标准,谁来判定法的良恶?都说“人人心中有一杆秤”,不过我心里那杆“秤”和你心里那杆“秤”不见得一样,不一定向同一个方向倾斜。某些问题固然社会“自有公论”,但大量的现实问题是见仁见智的。譬如德州议会刚通过了相当严格的反堕胎法,许多人尤其许多妇女会认为这是“开历史倒车”,但是为什么会通过民选产生的德州两院呢?这些代表可不是上级内定,都是选民投票选出来的。他们当中多数投票通过了反堕胎法,可见这样的法律虽然争议巨大,还是有相当多的人甚至多数人拥护的。在众说纷纭的情况下,谁有资格判定反堕胎法究竟是“良法”还是“恶法”?能不能只要我认为是“恶法”,就可以不执行或不服从?如果这样,又成了赤裸裸的无政府状态。

有的理想主义者主张“公民抗命”和暴力抗法,其实就是在鼓励无政府主义。在法治国家,这显然是在破坏法治;在法治彻底失败的国家,这样做或许是不得已的无奈之举,但结果一定不是自杀,就是天下大乱。也有人按此思路以美国为样板,支持“持枪权”,以为那是让美国政府收敛的“法宝”。这都是在一片没有自由的土壤上生活太久之后,对自由产生的臆想。美国有那么强大的武器库,还怕民间几条AK47?现在早已不是冷兵器时代,政府和人民之间的武力对比如此悬殊,如果真要镇压,几条枪又怎能抵挡正规军呢?美国立国已两百多年,你见过几次政府暴行是被人民用枪吓阻的?让美国政府收敛的不是枪,是选票;如果哪天选票不管用了,人民不再相信选票了,那就准备打内战吧。枪从来是用来老百姓自相残杀的,对付不了政府。美国也是这样,非洲就更不用说了;民间散落大量枪支,都是自己杀来杀去,从来没见他们用枪打出来一个民主法治政府。在这些地方,什么法不法?枪就是法,法就在我手中。这真是我们想要的吗?

这些国家的政府可能真的很糟糕,但最糟糕的还是政府没用、法无力。他们最需要的不是“恶法非法”这些空洞的口号,而是先让政府有效能,让法律管用。任何法律都要规定人至少某些人的义务,也就是限缩人的自由。这是法律的本质,否则就没必要有什么法律了。没有哪部法律会说:今天吃饭了吗?让我们看电影吧!它永远会告诉你不得做哪些事,否则将承担对你不利的后果,而且不可能依赖理性自私的你会自愿服从或实施。任何法律都是要靠国家强制实施的,不可能把判断的自由裁量留给公民个人;否则,就和依赖小偷自愿实施刑法一样可笑。也正是在这个意义上,实证主义认为自然法学幼稚可笑。

不过笑归笑,实证法学自己的问题并没有解决。如果“恶法亦法”,法治岂不是太失败了?法律还是要有自己的道德评判,否则就走向了道德虚无主义或在权力面前的犬儒主义,只不过道德评判必须制度化,才不至于停留在理想的星空中意淫。

三、什么是真问题

综上,“恶法非法”和“恶法亦法”两种观点不加限定都失之偏激。符合治国常理的回答是:“恶法亦法”,但必须通过制度清除“恶法”,而不是听之任之、无动于衷。所以这个设问设的是一个假问题,因为它没有问实质性的真问题,因而正确答案也不可能是二选一。“恶法非法”提出了问题,但不能回答问题;“恶法亦法”回答了问题,但是没有也不能解决问题。真问题是,法为什么会成为“恶法”?“良法”“恶法”谁说了算?如何从制度上把“恶法”变成“良法”?

让我们来说说这些真问题。法是怎么成为恶法的?恶法之源何在?这个问题首先得问,法是谁制定出来的?这个人或这群人为什么要制定恶法?要回答这个问题,又要问“恶法”的定义是什么?前面说了,这个问题不难回答,在此不展开了。简言之,一部“良法”的必要条件是至少让多数人满意。一部法律之所以让多数人不满意,还敢怒不敢言,那一定是因为制定者不能代表多数人的利益。人都是理性自私的,统治者肯定是为了统治者自己的利益而制定法律。这一点马克思倒没说错,只不过“统治阶级”未必是资产阶级或无产阶级;要让多数人满意,多数人一定要成为终极意义的统治者。当然,让每个人参与日常立法和执法工作不现实,所以才有几年一次的选举。我选了你,你就得代表我的利益,不然下次不选你了。这样,多数人选举产生的议会代表通过的法律一般是会让多数人满意的,否则会在下次选举中被淘汰掉。换言之,只有周期性选举民主才能保证制定出来的国家法律是“良法”而非“恶法”,至少最大程度地减少“恶法”产生的可能性。

非民主体制则特别容易产生恶法,因为少数统治者的利益必然和多数平民百姓相冲突,而他们作为不对选民负责的统治者,掌握了立法权以及其它国家权力。少数人立法当然是为了少数人的利益,不会为了多数人的利益。因此,非民主制度是恶法的源头。不解决这个问题,“恶法非法”、“恶法亦法”说来说去,能有什么用?“刀制”、“水治”部首偏旁考证来考证去,又有什么用?有人说,秦朝是“法制”而非“法治”,因为秦朝的法对老百姓特别厉害,但那不是因为“法”有什么问题,而是因为秦朝实行的是“秦制”,秦始皇制定的法律能对你好吗?

另外还别忘了,治国不只是立法一件事,还有执法、司法……即便法制定得不错,看上去是“良法”,但是执法、司法不力,那么“良法”也只是一个花瓶,至多无害而已。如果不解决选票问题,则不仅恶法丛生,而且良法无用。

接着讲讲操作问题。即便在一个民主国家,仍然有可能产生恶法,譬如我认为最近德州议会通过的反堕胎法就是“恶法”。民主立法一般会照顾多数人利益,但未必尊重少数人权利;一旦构成“多数人暴政”,也就成了恶法。一部“恶法”制定出来,怎么办?谁来判断?自然法是完全没有可操作性的,因为除了你的“内心”之外,没有谁告诉你去哪里找“自然理性”是怎么说的。要实际操作起来,自然法——如果存在的话——必须体现在成文法律体系当中,最自然的选择就是宪法。作为基本法,宪法被普遍作为衡量法律“善”“恶”的标准。事实上,早在1803年世界上第一个宪法判例“马伯里诉麦迪逊”,它就被美国最高法院作为“更高的法”,撤销了一部国会立法。这样,“恶法”的判断就很确定了:违反宪法的法律就是“恶法”,法院应予撤销,它对人民就不再有约束力了,“恶法非法”也就得到了落实。

当然,你还可以再问,凭什么宪法就是衡量一切的标准?作为人制定的成文法,宪法本身是不是也可能成为“恶法”?会不会一部“恶宪”反而把“良法”给否定了?这个可能性当然是存在的,但是不大。这也是一个大话题,在此先不展开了。我看到的包括中国在内的世界绝大多数国家宪法都是“良法”——未必能保证每一条都没问题,但总体上都相当完整体现了“政治自然法”。只要宪法能得到落实,就一定能取得极好的政治与社会效果。

因此,法律是“善”是“恶”,宪法说了算。光是“恶法非法”“恶法亦法”翻来覆去,不仅没有任何意义,而且架空了宪法,所以宪法学者会和你急:都已经认定了“恶法非法”,剩下的都是“良法”,那还要宪法做什么?事情当然没这么简单。宪法正是来帮助我们鉴别什么是“恶法”、什么是“良法”,而一旦面对具体的法律、具体的问题,是非其实远比“恶法非法”之类的想象复杂。美国最高法院经常5:4判决某个法律(经常只是法律中的某个条款)合宪(“良法”)或违宪(“恶法”),判决生效后仍然社会争议巨大,可见什么是“恶法”本身绝非一目了然的事情。没有确切的标准和有效的机制,争论这样的问题纯属枉然。

判断标准和依据都明确了,最后需要确定判断主体。要落实宪法,需要建立一套司法审查制度。判断法律是否违宪就和判断行政是否违法一样,都需要独立于政府的法院。如果行政控制了法院,那么行政诉讼就不可能得到公正审理;如果法院不独立于议会,宪法诉讼就不可能受到公正审理。这个话题法律人都熟悉,无须赘述。

我要强调的是法律人往往忽视的一个问题,那就是我们太把宪法诉讼当回事,而太不把选票当回事。宪法诉讼固然重要,但绝对没有选票重要。我刚才说的两个方面——选票和诉讼,选票绝对是第一位的,诉讼是第二位和辅助性的。你可以没有诉讼,但绝对不能没有选票——没有选票,真的是一无所有;没有诉讼,则至多只是不便而已。这样的国家只是极个别,但我们都知道是有的,那就是最老牌的民主国家——大英帝国。人家根本就不制定成文宪法,司法审查自然无从谈起了。这不是一种最佳状态,就和保留君主制不是最佳选择一样,但无伤大碍。英国虽然既非十全十美,亦非最富最强,不也活得挺好吗?

转型政体的经验更说明问题。司法审查表面上是冲着“多数人的暴政”来的,实际上是政治民主的孪生兄弟:转型前的威权甚至极权体制,二者都没有;民主转型之后,二者同时出现。1990年初的东欧转型过程证明,民主没有确立的政体,也不会有司法审查制度;即便有个别例外,司法审查也发挥不了作用。台湾是一个很典型的例子。“大法官会议”制度就写在1946年《中华民国宪法》中,但发挥的作用一直极有限;1987年民主转型后,大法官会议很快成为一个高效的司法审查机构,由此可见选举民主对于司法审查的奠基性作用。我以往做宪法讲座的时候,总有听众问我:中国什么时候能建立自己的司法审查制度?我总是回答:先用好我们自己手里的选票,把直选产生的县乡两级人大代表选好再说;否则,这个问题会永远问下去。

因此,我要修正一下刚才的说法:“良法”“恶法”确实是宪法说了算,但其实没有宪法也无妨;只要有货真价实的选举,议会就是一个天然的“良法生产机”,绝大多数恶法都会被自动拒之门外。假如我不得不在宪法和选举之间二选一,那我会选后者而非前者。这话当然说得过于绝对——本来就是一个“假如”而已,但是并没有说错。我们当然要宪法,但这首先是因为宪法里规定了选举;和它规定的一切其它元素如合宪性审查机制相比,选举都重要得多。选举民主是一切良法善政的发生器。有了它,虽然说不上万事大吉,但至少不会有大碍;即便产生了个别恶法,民众智慧和民主机制的完善往往足以自我纠偏。没有它,则一切归零,“良法”无用,恶法丛生。

“恶法非法”是一个伪问题,如何鉴别并制止“恶法”才是真问题。与其在伪问题上纠缠不休,不如把注意焦点集中在如何用好自己的选票、如何让选举变得更加真实、如何防止民粹主义产生“恶法”这类真问题上。


[1] 《孟子梁·惠王下》。

[2] 《明夷待访录·原法》。

[3] 同上。

[4] 同上。

发布时间:2021年10月21日 来源时间:2021年10月21日
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